Источники права. Теория государства и права

юридический оборот древнеримским историком Титом Ливием, составившим знаменитую формулу: «источник всего публичного и частного права» (лат. fons omnis publici privatique juris)

«Все народы, - писал римский юрист Гай, управляются на основании законов и обычаев, пользуются частью своим собственным правом, частью правом, общим для всех людей».

«основание», причина, корень, «исходная точка, из которой что-то проистекает, рождается, происходит» (В. Даль)

Источник права в генетическом смысле отвечает на вопрос: откуда берется право, что обусловливает его возникновение?
Источник права в юридическом смысле означает способ внешнего выражения содержания правовой нормы, при помощи которой она получает общеобязательное значение.

творящие право. Например, источником права считают «волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть»;
б) материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Этот
смысл источника права используется например, тогда, когда констатируют,
что римское право послужило источником при подготовке Германского
кодекса или что труды ученого Потье использовались при разработке
Кодекса Наполеона;
в) исторические памятники, которые «когда-то имели значение действующего права». Например о таких правовых памятниках, как об источниках права говорят, когда при исследовании используют Corpus juris civilis, Русскую Правду и т.п.;
г) средства познания действующего права. Этот смысл источника права используется, когда говорят, что право можно познать из закона.

По мнению Шершеневича, разнообразие значений, придаваемых выражению «источник права», вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением – формы права. «Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм».

права»

Категория «источник права» может использоваться в (1) идеологическом, (2) материальном и (3) формально-юридическом смысле.
В связи с последним возникает проблема соотношения категории «источник права» со смежными понятиями «форма права» ­­ и «правовая форма».

СОСТАВНЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ: ПРАВОВОЕ СОЗНАНИЕ, ФОРМАЛИЗОВАННОЕ ПРАВО И ФАКТИЧЕСКИЕ ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ

источники права
в позитивистском смысле (официальные источники) и
в социологической традиции (фактические источники)

Право является формализованным и закрепляется в определенных формах, как специфических резервуарах юридических норм, которые упорядочивают содержание, текстуально закрепляют и придают юридическую обязательность. В этом смысле «форма права» тождественна юридическому источнику или «источнику правовых норм».

Источник права – это официально признаваемые государством специфические способы внешнего выражения и закрепления (изменения или отмены) общеобязательных правил поведения, придания им юридической силы и качества необходимого основания правоприменительных актов.

от правовой подсистемы (международное, наднациональное и национальное право)

выделяют три уровня источников права

п. 1 закрепляет применяемые судом источники права.
В дополнение к ним п. 2 ст. 38 предоставляет Суду право «разрешать дело ex aequo et bono, если стороны с этим согласны».

права данного государства, в которых находят свое словесное закрепление (письменное, устное или электронное) правила поведения, получающие тем самым общеобязательную юридическую силу и формально правовую определенность.

В национальной подсистеме формальные источники права делятся на основные (приоритетные, регулярные) и дополнительные (субсидиарные, восполняющие).

эволюции форм права в Российской империи и Советском Союзе.

Это главная подсистема источников российского права, но есть иные формальные источники, которые относятся к дополнительным внешним формам выражения правовых норм:
общепризнанные принципы и нормы международного права,
международные договоры РФ,
правовой обычай,
судебная практика,
внутригосударственные договоры и соглашения нормативного содержания.

управления
источники органов самоуправления
ИЕРАРХИЧЕСКИЕ СВЯЗИ в системе формальных источников права:
А) связи вертикальной субординации позволяют провести ранжирование «по вертикали», выстроив своего рода пирамиду источников права;
Б) связи горизонтальной координации обеспечивают соотношение внутри национальной системы источников актов международного и внутригосударственного права, нормативных правовых актов и нормативных договоров, и др.

нормативные правовые акты, обладающие высшей юридической силой, которые принимаются законодательным органом в особом порядке или путем референдума (всенародного голосования), с целью юридического регулирования наиболее значимых, типичных, устойчивых общественных отношений.

В Российской Федерации законы принимаются и действуют в виде:
(1) Конституции – Основного закона РФ (моноакт);
(2) законов РФ о поправках к Конституции РФ (6), и федеральных конституционных законов (31);
(3) федеральных законов (1977)*, законов РФ (73) и законов РСФСР (14), отраслевых кодексов (21) + Основы зд-ва о нотариате;
__________________________________________
(4) конституции республик РФ (22), уставы иных субъектов РФ (63)
(5) текущих законов субъектов РФ.

http://ips.pravo.gov.ru:8080/

исполнение законов уполномоченным органом (должностным лицом), конкретизирующие законодательные нормы, разъясняющие их или устанавливающие новые положения, не противоречащие законам.

«ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО» - это иерархическая система действующих в государстве нормативных правовых актов, включающих как законодательные источники, так и подзаконные нормативные акты (указы главы государства, постановления правительства, нормативные акты органов исполнительной власти, субъектов федерации и др.).

означает состоявшееся ранее решение юрисдикционного органа (суда или иного органа), принимаемое за образец и имеющее обязывающую силу при разрешении аналогичных вопросов (схожих по фабуле дел) в дальнейшей практике.

В основании прецедента как источника (формы) права лежит концепция судебного нормотворчества, проистекающая из запрета отказывать в правосудии по причине «молчания закона» и возможности разрешения сходных дел по принципу аналогии права.

В теории права различаются два вида
юридического прецедента:
административный прецедент
2) судебный прецедент 

лат. a similibus ad similia –
«подобное дело подобным образом»

правовой системе сложилась «континентальная» концепция понимания прецедента как источника права.
В одних случаях он именуется «судебной практикой», образующейся при повторении знакового судебного решения вышестоящей инстанции,
в других – выступает как совокупность «судебных установлений и судейских правоположений».

Суда РФ по вопросам правоприменения, а также
обзоров судебной практики Президиума Верховного Суда РФ *

Так, в ст. 126 Конституции РФ указывается, что Верховный Суд РФ «даёт разъяснения по вопросам судебной практики», а Конституционный Суд РФ вправе разрешать дела на основании своих правовых позиций, «содержащихся в ранее принятых постановлениях» (ст. 47.1, ч. 3 ст. 43 и ст. 75 ФКЗ «О Конституционном суде Российской Федерации»).

Верховный Суд РФ состоит из 170 судей.

Конституционный суд РФ состоит из 11 судей

нормы права не могут считаться нормативным актам? Ведь у него есть основные признаки нпа:
неопределенность адресата;
возможность неоднократного применения;
действие вне зависимости от изменения или прекращения индивидуальных правоотношений.

В чем же уникальность (sui generis) этого вида актов как особого источника в правовой системе РФ (с хотя и дополнительной, но обязательной, а не факультативной юрсилой): особые последствия их принятия, наличие юрсилы и особенность сферы действия таких решений.

признание за решениями КС РФ характера нормативных актов напрямую противоречит принципу разделения властей, тем более что решения КС РФ принимаются им как судебным органом в особой юрисдикционной процедуре;
решение КС РФ о лишении силы неконституционной нормы не предназначено для общего регулирования, а носит лишь охранительный характер, не создает новых регулятивных норм права;
решение КС РФ не отменяет акта в формально-юридическом смысле (поскольку законодательство различает понятия «лишение силы» и «отмена»);
деятельность КС РФ носит производный характер, т.к. необходимо наличие предмета проверки;
КС РФ не вправе принимать решение по собственной инициативе, что вообще не характерно для органов, издающих нормативные акты; решение Суда принимается на основании индивидуального обращения, а не правотворческой инициативы;
вступление решения КС РФ в силу не связано с моментом опубликования.

Аргументы противников * нормативно-правовой природы актов КС РФ:

Конституционный суд РФ 
состоит из 11 судей

собственной правоприменительной практики при рассмотрении административных дел в пределах компетенции (Роспотребнадзор, Роскомнадзор, ФАС). Суды зачастую принимают во внимание эти разъяснения, хотя официального статуса они не имеют и не должны применяться в случае противоречия законодательству.

К административным прецедентам в России можно отнести решения ФАС, вынесенные по ФЗ «О защите конкуренции» и ФЗ «О естественных монополиях», а также решения органов, уполномоченных выносить постановления по административным делам согласно главе 23 КоАП РФ.
Эти примеры условные, т.к. в законодательстве РФ юрсила административного прецедента не закреплена. 

акт в виде соглашения между правотворческими субъектами, направленный на установление или изменение правил общего характера, имеющих юридическую силу для неопределенного круга лиц (см. 6 признаков НД)*

Нормативный договор также базируется на классических принципах договорного права: общий взаимный интерес сторон, их автономия и равенство, добровольность заключения, обязательная сила договора, правовое обеспечение исполнения, ответственность за неисполнение обязательств, и др.

нормативного содержания, или публично-правовые договоры, имеют значение важного источника (формы выражения)
национального права, особенно в отраслях публичного права.

1) Конституционно-правовые договоры (например, Договор об образовании СССР 1922 г., Федеративный договор «Договор о разграничении предметов ведения и полномочий…» от 31.03.1992, и др.);
2) Административные договоры (договоры между субъектами РФ (например, Договор между органами госвласти Тюменской области, ХМАО-Югры и ЯНАО от 12.08.2004); договоры между субъектами РФ и муниципальными образованиями (например, соглашения между правительством области и администрацией муниципального образования); договоры между муниципальными образованиями);
3) Коллективные трудовые договоры (внутри организации/ предприятия/ ИП, например, договор между администрацией предприятия и профсоюзом).

нему государства означает согласие этого государства на обязательность для него такого международного договора
(принцип «pacta sunt servanda»)

Согласно двум Венским конвенциям 1969 и 1986 гг. о праве международных договоров:
Международный договор – это международное соглашение, заключенное между государствами и/ или международными организациями в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

В случае коллизии норм международного договора РФ и национального закона применяются правила международного договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ 1993 г., а также п. 2 ст. 1 ГПК РФ, п. 3 ст. 1 УПК РФ, п. 3 ст. 3 АПК РФ). Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации» 1995 г.

law
primitive law

ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ – это устоявшееся и получившее обязательную силу правило поведения вследствие его многократного и единообразного применения по определённым вопросам правового регулирования, конституирующее права и обязанности субъектов (и санкционированное государством)

Правовой обычай является
не конституированным или установленным источником права, а санкционированным,
поэтому со временем способен трансформироваться в иные источники права (в закон, прецедент, международный договор)

не следует доводить до такого значения, чтобы он преодолевал разум или закон».
Классический римский юрист Ульпиан писал: «Долго применяемый обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного закона».

к выводу о том, что обычай должен для того, чтобы считаться правовым, длительно применяться в течение 20 лет.
Необходимые признаки правового обычая – это долговременность и разумность его применения.
Пост-глоссаторами была предложена презумпция знания народом обычая: поскольку народ знал об обычае и не препятствовал его применению, разрешено придание обычному повторению действий юридической силы.
Комментаторы также признали фикцию молчаливой санкции обычая со стороны монарха
Толковали обычай как молчаливое выражение воли всего народа (лат. tacitus consensus populi).

необходимо выделить особенности немецкой правовой культуры:
Во-первых, в этой стране влияние римского права было значительно сильнее, чем в других государствах Европы. Это обусловило и рецепцию многих обычаев римского права, а также определило место и значение обычая в системе форм немецкого права.
Во-вторых, для средневековой Германии характерно ослабление императорской власти и усиление самостоятельности немецких княжеств и земель с их локальными правовыми обычаями.
В-третьих, заметное влияние оказывала историческая школа права, один из главных постулатов которой звучит: право складывается произвольно, как язык, в самой гуще народной жизни, и государству необходимо только выделить его и закрепить в законодательных актах. 
Следовательно, позитивное право является производным от обычного права, а обычное право, в свою очередь, производно от «народного духа».

особенностей юридического обычая, его структурных элементов;
Народный дух (нем. Volksgeist) – это и есть источник общенародного убеждения, которое в свою очередь создает основу для обычного права;
Обычай должен исходить от сознания юридической необходимости, от народного духа и от повторения одного и того же убеждения в действиях.

 немецкий юрист, последователь Ф. Савиньи, представитель исторической школы права.

гг.)

— это универсальная черта всех культур;
Совместное существование и кооперация людей неизбежно порождают правила, власть и принуждение;
Право есть функция взаимности обязательств членов общества друг перед другом;
Право выражается не в фиксированных нормах, а в процессе разрешения конфликтов.

Сейчас под адатами понимаются обычаи, пережиточные нормы доисламских правовых комплексов, а также реалии правовой жизни, не отраженные в официальной правовой системе – шариате.

Известный компаративист из Узбекистана – профессор А.Х. Саидов в качестве отличительной черты мусульманского права называет «его тесное взаимодействие с местными традициями и обычаями (нередко доисламскими и не совпадающими со строгими положениями шариата). Соответственно влияние обычая на источники мусульманского права, особенно на иджму и кийяс, довольно велико.

Это обусловлено следующими причинами:
- в каждой мусульманской общине и у каждого племени, населявших Аравийский полуостров, были собственные обычаи, регулирующие порядок заключения браков, наследования, возмещения ущерба, разрешения споров и т.д.;
- образование и существование Арабского халифата представлялось невозможным без учета и применения обычаев многочисленных религиозных и этнических общностей;
- мусульманские юридические школы - мазхабы (как суннитского, так и шиитского толка) во многом опирались на действовавшее при них обычное право., а мнения ведущих богословов и правоведов были обусловлены существенно обычно-правовой практикой.

сама ничего купить в магазине. Она может составить только список того, что хочет. И если муж поставит подпись, вот тогда она может что-то приобрести.

В древнем Китае существовал правовой обычай распознавания воры, убийцы или любого другого преступника. Ему при всех засыпали в рот рис, затем вынимали. Если рис — сухой, значит подозреваемый виновен, так как от страха, как известно, пересыхает горло. И наоборот.

Обряды узбекского народа складывались веками в результате сложного процесса слияния культурных навыков и традиций всех племен и народностей, которые участвовали в этногенезе узбеков.
Особую роль играют обряды, связанные с рождением и воспитанием детей (бешик-туйи, хатна-килиш), бракосочетанием (фатиха-туй, свадьба). Часто они представляют собой переплетение исламской обрядности с более древними формами, связанными с магической практикой.

семьях

Континентально-европейская семья

Семья общего права

Традиционно-правовая семья

компаративиста Рене Давида

Правовой обычай secundum legem
(«в дополнение к закону»)
-- помогает осуществлять детализацию закона

Правовой обычай praeter legem
(«кроме закона») -- восполняет, когда пробел в законодательстве более существен по своему объему

Правовой обычай adversus /
contra legem («против закона») – применяется вопреки юридическим характеристикам отношения

когда они позволяют подтвердить соответствующие расходы

«Под обычаем… следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определённое в своём содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения – например, традиции исполнения тех или иных, обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применён независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)»
(Из Определения ВАС РФ от 26.03.2007 №1769/07)

В ГК РФ и других нормативных правовых актах РФ наряду с термином «обычай» используются и другие близкие по значению термины («национальный обычай», «обыкновения», «обычно предъявляемые требования», «обычаи делового оборота», «обычные условия», «обычная практика эксплуатации», «обычные условия гражданского оборота», «практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон», «морские обычаи», «обычаи данного порта», «обычаи торгового мореплавания» и др. (ст. 5, 15, п. 1 ст. 19, 165.1, 221,309, 309.2, 312, 314–316, 368, 406, 421, 427, 429, 431, 434, 452, 474, п. 2 ст. 478, 481, 614 и др. ГК РФ; ст. 70, 129, 130 Кодекса торгового мореплавания РФ).

ч. 3 ст. 99 Конституции РФ

Зинковский